林毅 林志標
  案情:經營音像店的陳某2013年4月19日,將購進的淫穢碟片以每張5元的價格向顧客“推銷”時,被巡邏警察當場抓中谷製冰機獲。後警察從陳某的音像店內查獲大遼疑碟片。經鑒定,其中的486張屬於淫穢碟片。
  分歧意見:對於陳某的行為構成販賣淫穢物品牟利罪並無京站美食異議,但對其行為是否既遂存在爭議。
  第一系統家具種觀點認為,陳某的行為構成販賣淫穢物品牟利罪(既遂)。販賣淫穢物品牟利罪屬於行為犯,只要實施刑法分則規定的某種危害行為就構成既遂。本案中,陳某以非法牟利為目的而購進淫穢碟片,只要淫穢碟片已購進即為販賣淫穢物品牟利的既遂。雖然陳某是在欲賣出淫穢碟片時被當場查獲,但並不影響其販賣淫穢物品牟利罪既遂的成立。
  第二種觀點認為,陳某的行為構成販賣淫穢物品牟利罪(未遂)。陳某在購進淫穢碟片後,還沒有將淫穢碟片售出就被查獲,其購得的其他淫穢碟片也尚未通過交易環節而流入社會,其犯罪行為因“被當場查獲”這個G2000意志以外原因而未能得逞,應當認定為販賣淫穢物品牟利罪(未遂)。
  評析:筆者同意第二種觀點,即陳某的行為構成販賣淫穢物品牟利罪(未台北港式飲茶遂)。
  從詞義解釋來看,所謂“販賣”行為,通常是指低價購進再高價賣出的行為,也包括單純的有償轉讓行為。如果將只是買進而還沒有賣出的行為認定為既遂,顯然超出公民對於刑罰預測的可能性,有悖罪刑法定原則。
  從販賣淫穢物品牟利行為所侵犯的法益來看,販賣淫穢物品牟利行為所侵犯的法益是社會的公序良俗以及國家對文化市場的管理秩序。而侵犯上述法益造成的社會危害性主要表現為淫穢物品在社會中傳播、擴散,無端挑起人們的性欲,損害普通人正常的性行為。如果行為人購進淫穢物品後,主觀上雖然想賣出牟利,但客觀上還沒有賣出就被查獲,很難說對公序良俗和文化管理秩序造成嚴重的實質性侵害。
  從銷售偽劣產品罪相關司法解釋來看,2001年最高人民法院、最高人民檢察院出台的《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規定,偽劣產品尚未銷售的,貨值金額達到15萬元以上的,以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。根據該司法解釋,如果行為人向他人購進了貨值達到15萬元以上的偽劣產品後,在尚未銷售之前就被查獲的,認定為銷售偽劣產品罪(未遂)。那麼,參照這個司法解釋,筆者認為,如果行為人向他人買進淫穢物品(不是自己製作淫穢物品)後,還沒有銷售就被查獲,應當認定為販賣淫穢物品牟利罪(未遂)。
  (作者單位:福建省龍海市人民檢察院)  (原標題:淫穢碟片未售出即被查獲是既遂嗎)
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